文章

林緻茵:基本法與港區國安法:需要理順的法律問題

出版
公眾參與及治理研究中心
作者
林緻茵
一國兩制 政治 法律
2020-07-08

港區國安法立法後,不少意見指它與《基本法》看似有多處不一致,例如對陪審團制度、任命法官準則的有關規定等。香港社會對於兩法的關係,至少有兩種解讀:(1)基本法屬憲制性文件,國安法是一條寫入附件三的全國性法律,法律地位不會高於基本法;(2)另一種觀點,則指兩部法律地位平排,但因為港區國安法比基本法遲實施,所以是「後法」,優先基本法這「前法」,「後法可以先於前法」。

兩部法律的關係,對於各個特區機關的運作會有實質影響,而非純粹的理論問題。由於兩法也是由內地立法機關制定的全國性法律,故我們必先分析內地的立法制度和法律效力的高低,而不能只從字面上對比兩法的條文。本文嘗試提出一些觀點,以梳理基本法與港區國安法在內地和香港的法律地位,並指出兩法一致實施的重要性。


內地立法主體和法律地位的高低

內地的法律體系中,有多個立法主體,它們有不同的立法權限,包括:全國人大及其常委會立法、國務院及其部門立法、一般地方立法、民族自治地方立法、經濟特區和特別行政區立法。由於內地有多個立法主體和法律來源,故《立法法》根據效力的高低,把法律排列為憲法、基本法律、普通法律(內地法學界習慣把基本法律、普通法律統稱為「法律」)、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章等層次。

全國人大是中國最高國家權力機關,在中國立法體制中擁有最高地位,只有它才有權制定作為中國法律體系的基礎和骨幹的「基本法律」。根據《中國憲法》第62條和立法法第7條,「制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律」的權力屬於全國人大。

全國人大常委會是全國人大的常設機構,它的立法地位僅次於全國人大立法,其立法權限為「制定和變動除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律」。在各個立法主體中,全國人大常委會的立法範圍最廣、日常工作最繁重,它有權制定普通法律,但其立法權也受到一定限制,例如常委會無權制定和變動憲法,亦無權制定基本法律。

要理解基本法和國安法是否有高低之分,我們可以從3個方面比較:

(1) 基本法與港區國安法的制定程序

基本法於1990年4月4日由全國人大通過。內地官方的主流說法是:基本法是中國第一部體現一國兩制方針的「基本法律」,從屬於憲法。但過去亦有學者指出基本法與憲法有明顯牴觸但基本法卻不被視為違憲,故它有別於一般從屬於憲法的基本法律。但無論是根據哪一種說法,基本法至少是屬於「基本法律」的層次。

至於港區國安法,訂立這部法律的「決定」是由全國人大通過,成文的法律則授權常委會制定,再加入附件三直接在香港實施。進行「決定」時,全國人大引用了多條憲法條文作為法理基礎,包括第31條,第62條第2項(監督憲法的實施)、第14項(決定特別行政區的設立及其制度)、第16項(應當由最高國家權力機關行使的其他職權)。

值得留意的是,憲法第31條屬於全國人大對香港制度的專屬立法權;第62條第14和16項也是常委會沒有的權力。由於港區國安法涉及在香港內新增國家安全的「法律制度和執行機制」,全國人大今次透過一項「決定」把它對香港制度的專屬立法權「授予」常委會,該法的成文法於6月30日由常委會全票通過。

《立法法》雖有關於透過「決定」授權的規定,但在香港的問題上,全國人大把立法權授予常委會,在港區國安法立法前也沒有先例。這種授權對中國的立法制度和香港制度會產生何等的影響,還有待討論。

(2) 全國人大立法,與授權常委會立法,有分別嗎?

《立法法》第92條的確有「後法可以先於前法」的規定,但條件是兩部法律必須由同一個機關制定:「同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章,特別規定與一般規定不一致的,適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定。」如上文所及,基本法是由全國人大制定和通過,港區國安法是由全國人大授權常委會制定和通過,兩者應否被視之為「同一機關」的立法行為?如果兩部法律不能被視為「同一機關」立法,那麼基本法作為由全國人大制定的「基本法律」,其效力就會高於常委會制定的「普通法律」(港區國安法)。

(3) 法律的修改權

按港澳辦副主任鄧中華的說法,全國人大授權常委會訂立港區國安法,並非「只是一次」的授權,常委會將來可以根據香港實際情况,繼續制定相關法律。這是否代表港區國安法的修改權屬於全國人大常委會?(港區國安法的條文沒有提及「修改權」這一點)相比之下,只有全國人大才能修改基本法。


基本法地位較高

按兩部法律制定、通過和修改的程序來說,基本法的地位較高。為保內地立法系統的完整性和一致性(consistency),內地有「下行」法律不能牴觸「上行」法律的原則,否則下行法律會被改變或撤銷。例如,全國人大常委會雖有權補充和修改全國人大制定的法律,但條件是不能與該法的「基本原則」有牴觸,否則全國人大就有權改變或者撤銷常委會不適當的決定。

如要避免出現兩部法效力高低不明確的情况,將來兩個問題必須被理順:(1)兩法條文有牴觸,是否等同港區國安法與基本法的「基本原則」有牴觸,這些「基本原則」又是否等同基本法第159條所述的「基本方針政策」;(2)由全國人大通過的基本法,與全國人大授權常委會制定的港區國安法,前者的法律地位是否較高。


國安法在本地的法律地位

兩法法律效力高低的問題,除涉及內地法律體系的連貫性外,亦會影響基本法在本地的實施。

基本法在香港的法律體系中,具憲制性地位:香港的高度自治權是透過基本法劃定並由中央正式授權香港,而非如內地省市的地方治權一樣,是以行政命令,或是透過中國憲法直接授予。按基本法第11和17條的規定,任何本地法律也不能牴觸基本法。港區國安法第62條也有類似的規定:「香港特別行政區本地法律規定與本法不一致的,適用本法規定。」港區國安法的制定權、修改權、解釋權不屬於任何本地機關,是否代表該法在香港也是屬於憲制性文件?如果將來本地制定的法律和有關決定出現「符合國安法但卻不符合基本法」的情况,應如何處理,才能體現基本法的地位?

港區國安法針對特區在「國家安全」這個範疇上的責任、制度和執行,然而特區基本制度(例如資本主義制度)、各個機關的產生和權責等,仍然是根據基本法的規定。但由於港區國安法把有關國家安全的法律制度和執行機制劃定為一個「特殊」的範圍,而這個範圍的牽連甚廣,故它能否與現行的、根據基本法所訂立的特區基本制度並行不悖,在執行層面上似乎要作出相當多的調整。雖說因應過去一年發生的政治事件,中央認為港區國安法有立法的迫切性,但如何讓港區國安法與基本法一致實施,以作為一國兩制的新嘗試和出路,無論對於內地的法學理論的建構與實踐,還是對於基本法的穩定實施來說,也有重大意義。


作者

林緻茵博士
公眾參與及治理研究中心主任, 高級研究員