為期五個月的「土地供應大辯論」公眾諮詢正進行得如火如荼，不少評論提出特區政府應引用《收回土地條例》，收回地產發展商的新界農地儲備去建設公營房屋。特首林鄭月娥卻指「這條《收回土地條例》不能夠隨意用」。我們的研究顧問陳澤銘律師為大家講解當中的限制與風險：

【明報文章】土地供應專責小組諮詢文件內的短中期選項，提到透過公私營合作發展土地。有評論認為行政長官應引用《收回土地條例》（下稱《條例》）的權力，收回地產發展商的新界農地儲備去建設公營房屋。

政府有什麼權力

根據《條例》，行政長官運用其自由裁量權作出收回土地命令的唯一原因必須為「公共用途」（public purpose）。「公共用途」在《條例》內被定義為以下4種情况：衛生情况欠佳的物業；嚴重干擾附近建築物的土地；與香港駐軍用途有關的土地；及被行政長官會同行政會議決定為「公共用途」的「任何類別用途」土地。

當行政長官發出命令後，政府須在憲報刊登公告；在發出公告一個月屆滿時，該土地便歸屬政府所有。《條例》亦禁止土地原業權人因收地而蒙受損失或損害（loss or damage）而對政府「採取任何法律行動或進行任何訴訟」。

程序公義

儘管《條例》第9條表面上禁止所有法律行動，但所禁止的只是因「損失或損害」而提起的訴訟因由。司法覆核的提出可基於行政機關的決定不合法（illegality）、不合理（irrationality）、程序不當（procedural impropriety）或違反合理期望（legitimate expectation），因此第9條並不能禁止原業權人向政府提出司法覆核。

為信守公法上的公平原則，法庭在Fok Lai Ying v Governor in Council & Anor一案裁定政府在作出收地命令的過程中須提供合理機會予業權人反對，無論該土地涉及私宅與否。雖然《條例》已訂明與補償相關的反饋機制，但根據案例，在「特殊情况」（exceptional circumstances）下，土地原業權人仍可就賠償額申請司法覆核。

就收地決定或命令本身而言，《條例》並無提供任何聆訊機會或上訴機制。為符合人權法案對「公正公開審問」（fair and public hearing）的保障，以及土地業權人在《基本法》第6與105條下對處置和繼承私人財產及得到補償的權利，土地原業權人亦或有申訴及委派法律代表的權利。

由此可見，儘管《條例》賦予政府很大權力，但引用這些權力的同時亦有不少限制。申請司法覆核門檻並不是特別高，一旦司法覆核許可批出，收地過程就很有可能延遲。

「公共用途」定義可被挑戰

《條例》收回土地的唯一原因必須為「公共用途」，法律上在這方面也有以下規定。

時任上訴庭副庭長烈顯倫在Fok Lai Ying一案上訴判辭中指出，行政長官收回土地的命令必須基於真誠（good faith）。參考澳洲案例，當政府當局行使權力收回私人土地時的「重大目的」並非遵從《條例》本身的目的，而土地最終轉讓予私人，則其決定與隨後的命令便很有可能被法庭認為不是「出於真誠」而受約束。

《條例》第19條規定，收地公告如述明收回該土地作公共用途，便足夠作為收地「確證」（conclusive evidence），則公告含有「最終」的法律效力。然而馬來西亞和新加坡均有案例指出，「不真誠」（bad faith）的因素可令具有確證效力的聲明無效（null）。 因此第19條的「確證」條款可以因政府行事「不真誠」而無效，特別是《條例》的「確證」條款並非純屬程序性，而是關乎行政長官會同行政會議作出對業權處置的實質決定或命令。

從文義角度來看，「公共用途」一詞可理解為開放予或便利所有市民而非單單由政府指定的個別群體，當中並不包括市民純粹透過政府便利個別指定群體而獲得的間接得益。根據終審法院對「公眾需要」作出的測試準則，政府必須有力地說明為何替代方案相對其所擬計劃不可取。由於公營房屋具有一定的歧視性質（discriminatory nature）而且並非沒有替代方案，受影響的業權人或可就此論點提出司法覆核。

總結

有評論認為就算政府引用《條例》收地而引致法律訴訟，政府勝訴機會仍很大。根據發展局在2018年5月提交立法會的資料，由香港回歸至2017年底，20年來政府曾為154個公共工程引用《條例》收回土地；154宗個案中，55宗是市建局項目；土地業權人提出的司法覆核只有8宗，而且申請大多在一年內就被拒或終止。

但這8個案例參考性不高，因為它們都是土地發展公司（市區重建局前身）根據《土地發展公司條例》將市區殘破舊樓重新規劃，從而改善整體市區環境的項目，其中有4個其實是同一地段申請（有關新世界地產在河內道K11的發展）。跟市區土地比較，新界農地有其獨特性（例如業權、農業、原住民等因素）。如果單以這8個案例來「證明」政府可以無風險地引用《條例》大規模收回新界農地，這是把問題簡單化了。

另有評論以2009年屯門第54區發展來支持政府引用《條例》收地。當時政府根據《條例》收回屯門紫田村興建公共屋邨，紫田村居民入稟高等法院反對。但要注意的是，這次收地只牽涉非原居民，並不包括原居民丁屋。而入稟狀只挑戰地政總署搬遷令的有效性，法庭並沒有處理政府在《條例》下的權力。因此《條例》可帶來的司法覆核風險仍是未知之數，而且未來有關訴訟的耗時和勝訴率亦有不確定性。

基於上述可能面對的司法覆核風險，再加上法律對定義「公共用途」的限制，就算政府最終勝訴，也可能難以達到短期內釋放土地的目標。

作者是律師、香港政策研究所香港願景計劃研究顧問 陳澤銘律師

(原文刊於 2018年8月22日《明報‎》觀點)